EBOOK: Fundos patrimoniais e organizações da sociedade civil

e organizações da sociedade civil Fundos patrimoniais COLEÇÃO SUSTENTABILIDADE ECONÔMICA DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL Fundos patrimoniais e organizações da sociedade civil COORDENAÇÃO Aline Gonçalves de Souza Aline Viotto Eduardo Pannunzio AUTORES Augusto Jorge Hirata Raquel Grazzioli Thiago Donnini REALIZAÇÃO PARCERIA APOIO COLEÇÃO SUSTENTABILIDADE ECONÔMICA DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL Fundos patrimoniais e organizações da sociedade civil SÃO PAULO, 2019 EXPEDIENTE CONSELHO DE GOVERNANÇA Americo Mattar – Fundação Telefônica Vivo Atila Roque – Fundação Ford Fábio Deboni – Instituto Sabin Giuliana Ortega – Instituto C&A Guilherme Coelho – Instituto República Inês Lafer – Fundação Betty e Jacob Lafer Leandro Pinheiro – Fundação FEAC Luis Fernando Guggenberger – Instituto Vedacit Maria Alice Setubal – Fundação Tide Setubal (Presidente) Maria de Lourdes Nunes – Fundação Grupo Boticário Mônica Pinto – Fundação Roberto Marinho Virgílio Viana – Fundação Amazonas Sustentável CONSELHO FISCAL Andrea dos Santos Regina – Serasa Experian Cibele Demetrio Zdradek – Instituto Grupo Boticário Odair Barros da Silva – Fundação Telefônica Vivo SECRETÁRIO-GERAL José Marcelo Zacchi supervisão: José Marcelo Zacchi e Oscar Vilhena Vieira coordenação: Aline Gonçalves de Souza, Aline Viotto e Eduardo Pannunzio autores: Augusto Jorge Hirata, Raquel Grazzioli e Thiago Donnini editor: Eliane Simões apoio técnico: Ana Claudia Andreotti e Letícia de Oliveira projeto gráfico e diagramação: Luciano Schinke revisão: Gleice Regina Guerra AGRADECIMENTOS Agradecemos a toda equipe da Fundação Getulio Vargas (FGV) Direito SP e do Grupo de Institutos Fundações e Empresas (GIFE) e aos autores das pesquisas presentes nesta publicação: Augusto Hirata, Raquel Grazzioli e Thiago Donnini. Essa publicação não seria a mesma sem todos/as os/as participantes dos encontros do Grupo Sustenta OSC e das reuniões do OSC em Pauta que, com suas experiências no campo e generosa disposição para debater e comentar as pesquisas, contribuíram de forma inestimável para consolidar esse trabalho. O projeto Sustentabilidade Econômica das Organizações da Sociedade Civil foi idealizado por um time pessoas que se dedicam incansavelmente a pensar o campo de atuação da sociedade civil no Brasil: Andre Degenszajn, Aline Gonçalves de Souza, Iara Rolnik e Mariana Levy. Agradecemos ao Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea), parceiro deste projeto, e aos financiadores que tornaram possível esta iniciativa: Instituto Arapyaú Instituto C&A Instituto de Cidadania Empresarial (ICE) Fundação Lemann União Europeia SUMÁRIO Apresentação………………………………………………………………………………………………………………………11 Introdução……………………………………………………………………………………………………………………………..13 capítulo 1 – Natureza jurídica dos fundos patrimoniais. ………………………………………19 capítulo 2 – Experiência nacional…………………………………………………………………………………..71 capítulo 3 – Experiência internacional. ………………………………………………………………………..79 capítulo 4 – Lei no 13.800/2019……………………………………………………………………………………87 Conclusões. ……………………………………………………………………………………………………………………….125 Notas…………………………………………………………………………………………………………………………………….135 Referências………………………………………………………………………………………………………………………..163 APRESENTAÇÃO O presente livro integra a coleção Sustentabilidade Econômica das Organizações da Sociedade Civil e apresenta os resultados das pesquisas desenvolvidas no âmbito do projeto de mesmo título, desenvolvido pelo Grupo de Institutos Fundações e Empresas (GIFE) em parceria com a Coordenadoria de Pesquisa Jurídica Aplicada da FGV Direito SP e com o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea). O projeto conta com o apoio financeiro da União Europeia (no âmbito do programa EuropeAid/150217/DD/ACT/BR), do Instituto C&A, do Instituto Arapyaú, do Instituto de Cidadania Empresarial (ICE) e da Fundação Lemann. Com duração de três anos (2017-2019), o projeto tem como foco investigar quatro subtemas relacionados à sustentabilidade econômica das organizações da sociedade civil (OSC): (i) a implementação da Lei no 13.019/2014 (novo marco regulatório das OSC), (ii) as barreiras tributárias a doações às organizações (Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCMD), (iii) os incentivos a doações de pessoas físicas às organizações, além dos (iv) fundos patrimoniais. A premissa que norteia as ações do projeto é a de que, nas últimas décadas, o protagonismo assumido pelas OSC na garantia e afirmação de direitos não foi acompanhado por avanços correspondentes nos mecanismos de financiamento à disposição dessas entidades. Ao contrário, nesse período, as OSC têm experimentado ameaças à sua sustentabilidade em razão da baixa capacidade de geração de recursos próprios, da fragilidade dos mecanismos de financiamento e do cenário de insegurança jurídica na relação com o Estado. Essa situação agravou-se nos últimos anos com a redução dos financiamentos internacionais e, no plano doméstico, em virtude da escassez de recursos públicos e privados. > 11 Diante desse cenário, o projeto e suas pesquisas buscam contribuir para o aperfeiçoamento do ambiente regulatório do país de forma a estimular o repasse de recursos, especialmente privados, para as OSC. O trabalho realizado tem o intuito de produzir diagnósticos e sugerir propostas para a superação do desafio da sustentabilidade econômica. O presente volume é o segundo da coleção e apresenta uma análise do arranjo jurídico brasileiro em relação à regulação dos fundos patrimoniais, considerando o cenário anterior à aprovação da Lei no 13.800/2019 e as possibilidades e desafios colocados pela nova legislação. O livro também explora ordenamentos jurídicos sobre fundos patrimoniais dos Estados Unidos, Reino Unido e França, trazendo a experiência de fundos já consolidados nesses países, a título de ilustração. Dessa forma, pretende-se contribuir para a sustentabilidade das próprias organizações e para a continuidade de suas ações no monitoramento e aprimoramento das instituições estatais, na promoção da participação ativa da cidadania, bem como na garantia e ampliação de direitos. O fortalecimento das organizações é um objetivo que interessa a toda a sociedade, pois, em última instância, colabora para a consolidação e o aprofundamento da própria democracia. Esperamos que essa publicação possa subsidiar os próximos passos nessa trilha. BOA LEITURA! José Marcelo Zacchi e Oscar Vilhena Vieira > 12 Introdução Este livro tem como objetivo avaliar o ambiente jurídico para os fundos patrimoniais1 – patrimônios destinados ao financiamento perene de uma atividade de interesse social – e oferecer subsídios para a atividade de advocacy com o intuito de melhorar as condições de instituição e de manutenção desses fundos. No cenário atual, a crise econômica mundial originada nos Estados Unidos em 2008 e a posterior crise fiscal do Estado brasileiro compõem uma conjuntura negativa para a captação de recursos públicos e privados. A drástica redução na captação de recursos vem provocando efeitos nefastos nas entidades e nos projetos que dependem de financiamentos, por vezes inviabilizando sua continuidade. O impacto social decorrente é difícil de ser mensurado, mas o prejuízo é certo e relevante. Afinal, nenhum projeto de longo prazo, como os das organizações da sociedade civil (OSC), pode ser adequadamente desenvolvido com financiamento intermitente. As OSC podem acessar diversas fontes de recursos, como receitas próprias de prestação de serviços, financiamentos públicos, captação direta de doações, entre outras, além de fundos patrimoniais. Porém, considerado o prisma da estabilidade, os fundos patrimoniais seriam a melhor alternativa de financiamento em termos de segurança e certeza 2 , já que independem da vontade de terceiros, da situação fiscal do Estado ou mesmo da conjuntura econômica, em que pese a situação geral da economia impactar o rendimento de outros fundos. Um elemento-chave para o sucesso da captação de recursos é a confiança do doador na aplicação adequada dos recursos doados. Assim, o incremento da segurança jurídica é fundamental para incentivar novas captações. A pesquisa que deu origem a este livro ambicionou exatamente contribuir para a promoção dessa segurança jurídica, por meio de levantamento de dados e produção de análises que podem auxiliar no debate público em torno da criação, implementação e manutenção de fundos patrimoniais. Neste livro, a ordem jurídica brasileira é analisada em dois momentos: o anterior à Medida Provisória (MPV) 851/2018 e o posterior à Lei no 13.800/2019, que é resultado da conversão da MPV 851/2018 em lei 3 . Antes da MPV 851/2018, não havia uma definição de fundo patrimonial no direito positivo brasileiro. Seu significado era mais de uma estratégia de financiamento contínuo do que de uma estrutura legal > 14 específica. Nos termos da nova Lei no 13.800/2019, fundo patrimonial é definido como um conjunto de bens e direitos administrado por uma organização gestora a favor de uma instituição apoiada. A mesma lei adota “organização gestora”4 como sinônimo da entidade que gere, com exclusividade, um fundo patrimonial, e “instituição apoiada” é referida como a entidade beneficiária dos recursos. Para fins didáticos, neste livro são adotadas as expressões fundo patrimonial próprio e fundo patrimonial segregado para referência aos modelos com uma entidade – em que o fundo é gerido pela própria instituição destinatária dos recursos – e com duas entidades – no qual o fundo é gerido por uma organização gestora, como o modelo da Lei no 13.800/2019 –, respectivamente. São propostos quatro elementos distintivos para delimitação da definição de fundo patrimonial, independentemente da disciplina instituída pela Lei no 13.800/2019 5 : (i) a existência de um patrimônio capaz de gerar renda, (ii) não gerido pelo antigo titular-doador, com (iii) o objetivo de perpetuar uma atividade de (iv) interesse social 6 . O (i) patrimônio e o (iii) objetivo de perenidade dispensam maiores considerações, pois, sem a capacidade de gerar renda ou na ausência do propósito de financiamento contínuo, não haveria fundo patrimonial. A (ii) não gestão pelo doador é identificada como essencial ao endowment7, o ato de dotação de livre disposição patrimonial para determinado fim. É a partir da dotação que surge o compromisso de o fundo patrimonial aplicar os recursos recebidos na atividade determinada. A (iv) atividade de interesse social é, ao mesmo tempo, óbvia e complexa. De um lado, é pacífico que os fundos patrimoniais servem ao financiamento de atividades de interesse coletivo, pois as atividades de interesse privado são financiadas de outras formas. De outro, há pouco consenso sobre a definição de interesse social. O rol do artigo 3º da Lei no 9.790/1999, por exemplo, é frequentemente apontado como uma referência normativa no direito brasileiro 8 . Do prisma econômico, a atividade de interesse social tem viés distributivo, isto é, contribui para distribuição de renda e patrimônio em oposição ao desenvolvimento de atividade econômica com fim lucrativo. Além das características apresentadas, há ainda alguns elementos importantes para a regulação de fundos patrimoniais que são abordados. Sua governança, por exemplo, é fundamental para o sucesso > 15 ao longo do tempo. A gestão deve oferecer segurança de que os recursos aportados têm o destino indicado no momento da doação, bem como ser capaz de, por meio da aplicação dos recursos, obter rendimentos capazes de financiar a atividade de interesse social sem assumir riscos excessivos de perda do patrimônio. Ademais, o sistema de governança deve mitigar conflitos de interesses entre controladores, gestores e a finalidade do fundo patrimonial. A política de investimento estabelece as regras para aplicar recursos do fundo, especialmente no que se refere aos limites para assunção de riscos. É possível investir em ativos muito diferentes, mas, em linhas gerais, quanto maior a expectativa de retorno, maior o risco de perda do investimento. No longo prazo, faz sentido ter mais ativos de renda variável – com maior risco e maior retorno –, ainda que em determinados períodos o fundo sofra com variações negativas. A política de investimento deve, portanto, estabelecer os limites para tomada de risco pelos gestores. Já a política de resgate é o conjunto de regras que restringe a utilização dos recursos do fundo patrimonial e determina quais podem ser sacados do fundo. A despeito de parecer uma questão trivial, a qualidade da política de resgate é fundamental para garantir o financiamento da atividade de interesse social sem comprometer a perenidade do fundo patrimonial. A regulamentação dos fundos patrimoniais é agenda das OSC há anos, sendo possível, inclusive, identificar cinco propostas legislativas em tramitação no Congresso Nacional9 desde 2012 relacionadas ao tema. Apesar de cada uma pretender dar um tratamento jurídico próprio para os fundos patrimoniais, algumas destinadas a segmentos temáticos específicos, como educação e cultura, fica evidente a percepção comum em relação à necessidade de regular os fundos patrimoniais. Além das propostas de regulamentação em trâmite no Congresso Nacional, pode-se citar também a mobilização de organizações em torno do tema, com especial destaque para a criação da Coalizão pelos Fundos Filantrópicos, lançada em junho de 2018 e liderada pelo Instituto para o Desenvolvimento do Investimento Social (IDIS), que reúne mais de 30 organizações brasileiras de diversas áreas10 , articuladas para a regulamentação dos fundos patrimoniais. É nesse contexto mais amplo que esta pesquisa foi inicialmente concebida. No curso de seu desenvolvimento, contudo, foi editada a MPV > 16 851/2018, que regula, enfim, os fundos patrimoniais no Brasil. Assim, o desenvolvimento dos trabalhos foi adaptado para acompanhar a tramitação da MPV e, ao final, a análise foi atualizada para considerar o texto da Lei no 13.800, resultante da conversão da MPV sancionada pelo presidente da República em 2019. Tendo como pano de fundo essa conjuntura jurídica, a estrutura final do livro se apresenta da seguinte forma. O primeiro capítulo, após esta Introdução, aborda os aspectos jurídicos dos fundos patrimoniais. Por meio de revisão bibliográfica, foi recolhido o arcabouço teórico que guiou a compreensão das premissas e conceitos utilizados adiante. Alguns elementos ganharam destaque na análise, como governança, política de resgate e tipo jurídico de fundação. Especificamente a respeito desses temas, cabe dizer que o estudo da governança foi motivado pela percepção de que o aprimoramento da gestão e a governança dos fundos patrimoniais era um problema a ser resolvido – eventualmente pela regulação – como registra, por exemplo, Ricardo Levisky (2017)11. A percepção é confirmada pelo texto original da MPV 851/2018, que se dedicava principalmente à regulação da governança dos fundos patrimoniais. Já a política de resgate é um elemento importante porque, conforme já referido, a capacidade de perpetuação do fundo depende de seu funcionamento eficiente. Em razão da ausência de dados mais acurados sobre os fundos brasileiros, utilizou-se o National Association of College and University Business Officers (NACUBO) Commonfund Study of Endowments (NCSE) de 2015, uma pesquisa realizada desde 2009 com os principais endowments de instituições de ensino norte-americanas, respondida por 812 instituições com patrimônio total de US$ 529 bilhões em 201512 . E ainda: no estudo dos elementos centrais dos fundos patrimoniais, identificou-se sua semelhança com fundações. No capítulo 2, investigou-se de forma aprofundada a situação brasileira relativa aos fundos patrimoniais para, em seguida, trazer uma perspectiva internacional sobre o assunto, no capítulo 3. Essas análises tiveram como objetivo colher subsídios concretos para a avaliação da legislação. Diante da limitação de recursos e informações – uma vez que são instituições privadas –, para a análise nacional elegeu-se um conjunto de entidades tendo em vista dois critérios: a disponibilidade de dados publicados e a relevância no universo dos fundos patrimoniais. Para a análise de direito comparado, foram > 17 avaliadas três ordens jurídicas estrangeiras em que a experiência com endowments é mais desenvolvida: Estados Unidos, Reino Unido e França. Os dois primeiros têm tradição na utilização dos fundos patrimoniais em diversos campos de interesse social, com destaque para a educação. A França, por sua vez, foi escolhida pela recente lei de modernização da economia que disciplinou expressamente os fundos patrimoniais no país. Além disso, em comparação com os anteriores, a França tem um sistema jurídico de origem romano-germânica, com estrutura mais similar ao sistema brasileiro. Em seguida, o capítulo 4 concentra-se em uma análise mais detida da Lei no 13.800/2019. Após a apreciação do texto legislativo aprovado, são apresentadas conclusões sobre a utilidade da lei, diferenciando os efeitos para as OSC e para as instituições públicas financiadas. Por fim, reflexões gerais e propostas de melhoria do ambiente jurídico para criação e manutenção dos fundos patrimoniais no país são apresentadas. > 18 CAPÍTULO 1 Natureza jurídica dos fundos patrimoniais Apesar de os fundos patrimoniais não serem regulados no direito brasileiro até o advento da Lei no 13.800/2019, o país já contava com alguns em funcionamento. Até então, não sendo um conceito jurídico registrado no direito positivo, eram naturais divergências sobre as características e os limites de fundos patrimoniais. Para uma compreensão de como esse conceito, suas bases e suas contradições evoluíram, percorreu-se uma série de autores que trataram do tema. Em linhas gerais, pode-se dizer que fundos patrimoniais seriam um patrimônio destinado a produzir renda a ser aplicada em um propósito de interesse social previamente determinado. Um dos precursores na análise jurídica e na instituição concreta de fundos patrimoniais no Brasil, Felipe Linetzky Sotto-Maior (2011, p. 66), define fundos patrimoniais como: estruturas que recebem e administram bens e direitos, majoritariamente recursos financeiros, que são investidos com os objetivos de preservar o valor do capital principal na perpetuidade, inclusive contra perdas inflacionárias, e gerar resgates recorrentes e previsíveis para sustentar financeiramente um determinado propósito, uma causa ou uma entidade. Fundo patrimonial é, nessa e em outras definições, mais função do que estrutura. A constatação é relevante porque permite compreender como há diferentes estruturas capazes de desempenhar adequadamente essa função. A identificação do fundo patrimonial e, por conseguinte, da entidade incumbida de sua gestão depende dos objetivos e das limitações impostas ao uso dos recursos, independentemente da estrutura jurídica escolhida. Por exemplo, fundos patrimoniais próprios e segregados certamente adotarão estruturas diferentes. Anna Clements Mannarino (2018, p. 19) cita três espécies de fundos patrimoniais – true endowments, quasi-endowments e term endowments – que contribuem para a compreensão da sua função. Os true endowments são fundos permanentes destinados a gerar receitas para instituições sem fins lucrativos, nos quais o principal não pode ser utilizado e apenas uma parcela das receitas decorrente da sua aplicação pode ser disponibilizada > 20 para a instituição a que ele se vincula. Os quasi-endowments não possuem restrições em relação à utilização do valor principal, que pode ser realizada mediante autorização dos órgãos deliberativos do fundo. Já nos term endowments, a utilização do valor total principal deve ocorrer durante um período pré-estabelecido [sic], dado que esses fundos não são voltados para a perpetuidade. Em que pese haver alguma possibilidade de divergência econômica sobre como manter o valor do principal ao longo do tempo – aplicando diferentes índices de inflação –, é bastante objetivo distinguir as funções de: (i) preservação absoluta do valor do patrimônio; (ii) preservação do patrimônio com a possibilidade de dispêndio em determinadas situações; e (iii) aplicação integral do patrimônio em período preestabelecido. Dessa forma, observa-se que a característica central do fundo patrimonial é a vocação para a perpetuidade. Os chamados term endowments devem ter regulação diversa, uma vez que prescindem dessa característica elementar. Em que pese ser possível emprestar do arcabouço regulatório do true endowment algum dispositivo, é preciso considerar que, sem o objetivo de perenidade, não há um fundo patrimonial propriamente dito. A captação de recursos para o dispêndio em qualquer causa de interesse social é tarefa árdua e de relevância. Contudo, os desafios da captação de recursos não devem ser confundidos com os da criação e manutenção de um fundo patrimonial, mesmo que seja o fundo patrimonial uma alternativa de financiamento ao lado de outras estratégias de captação de recursos. Ainda em relação ao objetivo de perpetuidade, é possível verificar como a estrutura de fundos patrimoniais contribui ou prejudica sua consecução: entre a estrutura que impede absolutamente o acesso aos recursos do principal do fundo patrimonial e a que permite o dispêndio integral em determinadas situações – mesmo que declarado o objetivo da perpetuidade –, pode-se identificar modelos jurídicos diferentes. A sobrevida da entidade em relação a seus controladores continua sendo questão tormentosa, seja nas sociedades, seja nas entidades sem fins lucrativos. A questão revela-se especialmente na suces> 21 são dos membros da última instância de controle. Nas sociedades e nas associações, a sucessão dos membros que compõem a assembleia geral é determinante para a capacidade da entidade manter-se no tempo. Da mesma forma, nas fundações, a regra de renovação dos mandatos dos membros do conselho curador é fundamental para determinar a continuidade da entidade. Segundo Mike Hudson (1999 apud GRAZZIOLI, 2011, p. 113), as organizações do terceiro setor – apesar de percorrerem trajetórias diferentes – apresentam um certo padrão evolutivo que começa com o nascimento, passa pela maturidade e tende ao declínio, com a necessidade de adotar estratégias para “rejuvenescer”. Hudson avalia a evolução de conselhos, também identificando fases de evolução como “juventude”, fase “adulta” e necessidade de “rejuvenescer”. Em linhas gerais, a entidade tem forte ligação com os fundadores no começo e passa por uma substituição gradual dessa influência pela sistematização de processos e pela estrutura de gestão, bem como por um aclaramento dos propósitos da entidade na maturidade para, em seguida, necessitar de renovação. Nesse sentido, o objetivo de perpetuidade exige que a estrutura de governança da entidade, mormente a última instância, seja capaz de se autorrenovar, evitando que a entidade enfrente, no futuro, a ausência de pessoas interessadas em sua gestão e, fundamentalmente, na persecução de seus objetivos sociais. Não é tarefa trivial, contudo, desenhar uma estrutura de governança rígida o suficiente para garantir a terceiros – eventualmente doadores e beneficiários – a manutenção do foco no propósito declarado pela entidade e, ao mesmo tempo, endereçar a renovação exigida pela transformação da entidade e da sociedade ao longo do tempo. É preciso que exista patrimônio capaz de gerar renda suficiente para os propósitos de interesse social elencados. Os fundos patrimoniais são frequentemente divididos entre os fundos destinados a apoiar causas e os fundos institucionais, que financiam uma determinada entidade. Ademais, a definição do propósito de interesse social é tarefa tortuosa ainda não enfrentada pelo direito positivo brasileiro. Em que pese a utilização do artigo 3º da Lei no 9.790/1999 como rol das finalidades de interesse social13 , a tramitação da Lei no 13.800/2019 revela – quando se refutou a proposta de que os fundos pudessem ser estruturados para quaisquer das causas elencadas no referido artigo 3º – que se está longe de um consenso a esse respeito. > 22 A entidade sem fins lucrativos é um elemento objetivo e relevante para a definição de interesse social. Isto é, o fundo patrimonial certamente não será constituído para o financiamento de entidades com fins lucrativos. A obtenção de lucro com a exploração de determinada atividade é um excludente por definição. Como o lucro é apropriado pelo titular do capital da empresa, infere-se que o benefício é privado, ainda que se analise uma companhia aberta com milhares de acionistas ou que a atividade tenha notório impacto social positivo, como nas áreas de educação ou saúde. Da mesma forma, uma entidade sem fins lucrativos com o propósito exclusivo de beneficiar a seus associados – como um clube esportivo ou recreativo – não deve ser considerada de interesse social14, em que pese impactar uma determinada coletividade. Um elemento distintivo possível – como o próprio artigo 3º da Lei no 9.790/1999 faz uso para as atividades de educação e saúde – é a gratuidade. Com efeito, o acionista da companhia aberta paga pela ação para receber dividendos e eventualmente ter lucro com sua valorização; o sócio do clube recreativo compra o título e paga a mensalidade para usufruir da estrutura e dos serviços do clube. Nos termos do referido artigo 3º, a entidade que promove a educação gratuitamente é, sem dúvida, de interesse social. Todavia, a entidade que oferece a mesma educação exclusivamente como prestação de serviços, em troca de pagamento, não é normalmente qualificada como de interesse social, ainda que preservada a finalidade não lucrativa15 . Com isso, o que se quer dizer é que nem sempre a atividade em si mesma é suficiente para determinar o interesse social. O desenvolvimento da atividade de interesse social tem, portanto, um viés distributivo. Isso porque emprega patrimônio privado – no sentido de não pertencente ao Estado – em prol de um bem comum. Por exemplo, a promoção da educação gratuita com recursos de um conjunto de pessoas ou empresas certamente transfere riqueza dos financiadores aos beneficiados pela educação. Ainda que os serviços de educação fossem parcialmente pagos e parcialmente subsidiados por financiadores da entidade sem fins lucrativos, verificar-se-ia a mesma distribuição de recursos, provavelmente de quem tem mais para quem tem menos. A execução de atividades de interesse social com recursos privados é, por conseguinte, medida de justiça distributiva, de promoção da igualdade social. > 23 Em oposição, o desenvolvimento de atividade econômica por entidade com fins lucrativos promove, via de regra, a concentração de renda e patrimônio, na medida em que a empresa concentra resultados da exploração do patrimônio e transfere ao empreendedor. É evidente que há inúmeras exceções, como pequenos empreendedores sem capital a receber renda de clientes com elevado patrimônio. Mas, em grandes linhas, a empresa exige capital – em qualquer forma, seja financeiro, intelectual, em bens imóveis etc. – e sua aplicação gera renda para o titular, contribuindo para a concentração do poder econômico nos titulares do capital. É uma constatação inevitável do modo de produção capitalista. O fundo patrimonial é a exceção conceitual a essa constatação. Isto porque a renda gerada pelo patrimônio é destinada à distribuição e à redução da concentração de patrimônio16 . Essa pequena digressão não tem a ambição de trazer uma conclusão inequívoca sobre a definição de entidade ou atividade de interesse social. Importa fixar, contudo, que o fundo patrimonial se caracteriza por quatro elementos já evocados: (i) a existência de um patrimônio capaz de gerar renda, (ii) não gerido pelo antigo titular-doador, com (iii) o objetivo de perpetuar uma atividade de (iv) interesse social17. Cumpre esclarecer que qualquer entidade pode manter fundos destinados ao seu financiamento – perpétuo, duradouro ou não – sem que esse simples fato exija regulação jurídica especial. A despeito do questionamento sobre o desvio de finalidade – isto é, ao aplicar os recursos no mercado financeiro ou no desenvolvimento de negócios para geração de renda, a entidade poderia ser sancionada pelo desvio de finalidade e consequente perda de isenções e imunidades – é pacífico afirmar que entidades sem fins lucrativos podem acumular patrimônio e dele obter renda18 . O endowment, todavia, merece regulação especial em razão da dotação, ou seja, do ato de transferência patrimonial vinculado a uma finalidade específica. Trata-se da tutela da confiança do doador, titular original do patrimônio. Assim, tomando como hipótese uma entidade que já tenha patrimônio suficiente para seu próprio financiamento sem o aporte de terceiros, ainda que aplique os recursos para geração perpétua de renda, estará ausente o ato de dotação. A distinção é relevante como o tratamento jurídico de uma promessa a si mesmo e uma promessa feita a outra pessoa. A promessa > 24 feita a pessoa diversa é um negócio jurídico que, desde que atendidas determinadas condições, pode ser objeto de execução forçada em caso de inadimplemento. A promessa a si mesmo, ainda que tornada pública, não produz efeito jurídico (a não ser que gere justa expectativa de cumprimento a terceiro). Por exemplo, se declaro publicamente que pouparei R$ 100 por mês para minha aposentadoria, mas não consigo manter a promessa por qualquer razão, ninguém poderá reclamar o não cumprimento da declaração. Todavia, se prometo pagar a um empregado R$ 100 por mês para a aposentadoria dele, o inadimplemento da promessa tem a execução forçada assegurada. Nesse sentido, é possível que uma OSC crie um fundo com regra de resgate e política de investimento que indiquem claramente o objetivo de financiamento perpétuo. Contudo, se utilizar apenas recursos próprios, sem abertura para captação de doações ao fundo, a regulação deverá permitir a flexibilização total das regras do fundo, que estará sujeito apenas a restrições autoimpostas pela própria entidade. No entanto, se o mesmo fundo captar doações de terceiros sob a promessa de aplicação em determinada atividade de interesse social, a dotação patrimonial deverá ser preservada, com a impossibilidade de flexibilização das regras de resgate e a aplicação dos recursos declarados à época da captação. 1. FORMA DE CONSTITUIÇÃO A estrutura adequada de fundos patrimoniais assemelha-se muito à de fundação19. Tanto assim que, no direto anglo-saxão, notadamente nos Estados Unidos e no Reino Unido, onde são bastante utilizados, os endowment funds são constituídos sob a forma de fundação ou trust. No Brasil, diante da ausência de regulação específica, os fundos patrimoniais foram constituídos utilizando estruturas de fundações20 ou associações. Desde a origem no Brasil, fundações são destinadas ao atendimento de interesse social (GRAZZIOLI, 2011, p. 13-16). No entanto, a regulação atual enumera um rol taxativo que restringe a possibilidade de vincular fundações a atividades de interesse social. Por outro lado, pelas características – proteção da vontade do instituidor e patrimônio afetado –, a estrutura da fundação é mais adequada à instituição de um fundo. > 25 O modelo de associação é escolhido pelos criadores, por vezes, pela realidade de sua utilização, considerando duas razões fundamentais: (i) a supervisão obrigatória de fundações pelo Ministério Público pode trazer complicações burocráticas imprevisíveis; e (ii) o titulardoador do patrimônio pode desejar manter maior controle21 sobre a governança da entidade que será responsável pela gestão do patrimônio e, eventualmente, do desenvolvimento da atividade de interesse social, o que é facilitado em associações. A distinção didática entre (i) fundos geridos como patrimônio apartado pela própria entidade que os utiliza para a atividade de interesse social – fundo patrimonial próprio – e (ii) organizações criadas com o objetivo exclusivo de gerir o patrimônio e, em seguida, destinar a renda para outra entidade ou entidades que empregam os recursos na atividade de interesse social – fundo patrimonial segregado – facilita a análise do modelo jurídico. No (ii) fundo patrimonial segregado, identifica-se mais claramente o propósito de manutenção do patrimônio atribuído a uma entidade personificada e com estrutura de governança própria. No (i) fundo patrimonial próprio, é possível identificar a presença ou ausência de instrumentos jurídicos para preservação do patrimônio. É possível que determinada entidade tenha patrimônio suficiente para aplicar apenas a renda em suas atividades de interesse social, mas que não conte com mecanismos jurídicos para evitar ou controlar o dispêndio de seu patrimônio. Nesse sentido, sob o aspecto funcional, a entidade certamente titula um endowment; cabe indagar, contudo, se a estrutura sem qualquer regulação da aplicação dos recursos pode ser qualificada como fundo patrimonial. No entanto, de acordo com a constatação anterior de que, na ausência de direito positivo expresso, a definição de fundo patrimonial se dá pela função e não necessariamente pela estrutura, pode-se concluir que a regulação deve se ater mais à função social do fundo patrimonial e menos à sua forma. Sem descurar do papel relevante do Ministério Público como supervisor da atuação dos gestores das fundações, o velamento é pouco uniforme na medida em que depende da discricionariedade do curador de fundações designado em cada comarca e de normas emitidas pelo Ministério Público de cada estado. Diante de outras atribuições de importância e de urgência – especialmente nas comarcas em que o número > 26 de promotores de justiça é reduzido e, por conseguinte, não é possível a atuação com foco temático –, o papel do Ministério Público como curador contribui pouco, por vezes, para o desenvolvimento das fundações. Não é o tema deste livro avaliar a atuação do Ministério Público enquanto curador de fundações. Tampouco há elementos objetivos como dados estatísticos ou análise de casos para emissão de uma opinião estruturada a esse respeito. Contudo, trata-se do motor principal para a eleição da associação como modelo jurídico para estruturação dos fundos patrimoniais, uma vez que a fundação apresenta características mais aderentes à função pretendida. A confirmar a hipótese, é absolutamente possível instituir o controle do titular-doador sobre o governo da fundação por meio de mecanismos de eleição do conselho curador no estatuto social. A diferença importante no tocante ao controle está justamente na ingerência do Ministério Público sobre as fundações. Isto é, com a necessidade de sua supervisão para a prática de determinados atos, como alteração do estatuto social, o controle potencial pelo titular-doador é mitigado. Em suma, pode-se afirmar que a eleição do tipo associação para organização de fundo patrimonial decorre do velamento obrigatório do Ministério Público a fundações. Ausente o velamento – hipótese impossível no ordenamento vigente –, a fundação seria a estrutura adequada. Além da eleição do tipo jurídico mais adequado, é possível criar o fundo patrimonial como uma entidade autônoma ou como patrimônio segregado de uma entidade sem fins lucrativos. Os próximos itens tratam dessas opções. 1.1. PESSOA JURÍDICA AUTÔNOMA A instituição do fundo patrimonial como pessoa jurídica autônoma traz a vantagem inicial da separação patrimonial 22 . Com efeito, decorre da ideia original de pessoa jurídica o reconhecimento da segregação patrimonial 23 . Porém, é inegável a crise enfrentada pelo conceito de pessoa jurídica, com numerosas possibilidades de desconsideração da personalidade jurídica 24, por vezes aplicada sem maior critério e reflexão pelo poder judiciário. A crise é grave a ponto de os defensores do projeto do > 27 novo Código Comercial citarem como justificativa relevante a reafirmação da separação patrimonial entre membros integrantes e pessoa jurídica 25 . No caso das fundações, a desconsideração da personalidade jurídica se dá eventualmente em relação aos gestores, uma vez que não há membros, sócios ou equivalente26 . Nas associações e nas sociedades, é possível atingir tanto o patrimônio de administradores quanto de associados e sócios, a depender do mecanismo de desconsideração utilizado. Esta pesquisa não pode se dedicar a um aprofundamento nesse campo, mas foi mantida a premissa de que essa vantagem relevante da utilização de uma entidade com fim exclusivo de administrar o fundo patrimonial é mitigada pela profusão de hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica admitida no direito brasileiro. Ademais, o fundo gerido por entidade exclusiva conta com estrutura de governança diversa da entidade beneficiada. A existência de duas entidades expõe o conf lito de interesse entre a manutenção do patrimônio e o melhor resultado para a atividade de interesse social desenvolvida pela entidade beneficiada. Em linhas gerais, os gestores da entidade beneficiada tendem a utilizar o máximo possível de recursos para obter o maior impacto com as atividades de interesse social. Em oposição, os gestores do fundo patrimonial têm como objetivo a manutenção do patrimônio para geração de renda. Quanto mais renda não usada, maior será o patrimônio do fundo e, por conseguinte, maior a possibilidade de geração de renda futura. A gestão do fundo patrimonial não pode, todavia, ter como objetivo exclusivo o incremento do patrimônio do fundo, sem a aplicação dos recursos na atividade de interesse social. Assim, o fundo patrimonial deve ser gerido tendo em vista o equilíbrio entre a perpetuidade – ou a preservação do patrimônio – e o financiamento da atividade de interesse social a que se destina. 1.2. ENTIDADE AUTOFINANCIADA O fundo patrimonial pode ser instituído no seio da entidade que tem como objetivo central o desenvolvimento da atividade de interesse social. Com efeito, há diversas entidades – frequentemente fundações – que foram constituídas com patrimônio suficiente para o desen> 28 volvimento de seu propósito. Quando a entidade é capaz de executar suas atividades apenas com a renda resultante de seus investimentos, preservando o patrimônio para futura geração de renda, podemos dizer que ela funciona como um fundo patrimonial. Se forem verificados os elementos previamente elencados – (i) patrimônio, (ii) gestão não exercida pelo titular-doador, (iii) intenção de perenidade e (iv) interesse social –, se estará diante de um fundo patrimonial, ainda que não estruturado em pessoa jurídica exclusivamente dedicada à sua gestão. A esse respeito, dois elementos merecem análise mais detida neste modelo. Em primeiro lugar, a intenção de perenidade deve ser minimamente objetiva. Isto é, basta que os gestores da entidade declarem expressamente que pretendem manter o patrimônio para sempre? Ou seria necessário exigir estruturas jurídicas, contratos, regulamentos, políticas, mecanismos de controle razoavelmente suficientes para impedir o dispêndio do patrimônio? A forma objetiva de verificar a intenção de perenidade está retratada na política de resgate. É difícil justificar rigorosamente um limite percentual para resgates em relação ao patrimônio que preserve o principal. Mesmo uma regra que estabelecesse a possibilidade de resgate de rendimentos superiores à inflação poderia ser criticada. Pensando em investimentos de longo prazo, é bastante pacífico entre especialistas que a carteira deve ser composta por ativos diferentes27, com alguma parcela dedicada à renda variável. O desempenho da carteira do fundo patrimonial, portanto, pode variar bastante anual, mensal ou semanalmente em períodos de maior instabilidade econômica. Em fases de forte oscilação da bolsa de valores, por exemplo, o rendimento percentual acumulado nos últimos 12 meses pode sofrer grande alteração de um mês para o outro. Assim, em um fechamento de ano favorável à renda variável, resgatar todo o valor que supera a reposição da inflação pode representar uma retirada excessiva; em um fechamento de exercício após forte depressão – como na crise de 2008 –, é provável que o rendimento real da carteira seja negativo, o que impediria o resgate de qualquer valor no período. É possível, mesmo na absoluta ausência de regras sobre resgate do patrimônio, que uma entidade o mantenha preservado ao longo do tempo. Fundações, por exemplo, operam como um fundo patrimonial > 29 quando independem de financiamento externo e financiam suas atividades exclusivamente com patrimônio próprio, isto é, sem novas captações, receitas de prestação de serviços ou qualquer outra fonte de receita que não os rendimentos de investimentos e aplicações financeiras. É discutível, contudo, a vocação para perenidade, uma vez que o conjunto de administradores poderia, por exemplo, despender metade do patrimônio da fundação em um projeto avaliado como relevante. Os atos constitutivos das fundações podem torná-las um verdadeiro fundo patrimonial por meio da instituição de políticas de resgate que preservem o patrimônio. É possível, todavia, que inexista preocupação com a perenidade: uma fundação pode perseguir uma causa enquanto durarem seus recursos. Minimamente, deve ser possível segregar o patrimônio destinado ao fundo patrimonial do resto do patrimônio da entidade. Além disso, entende-se que o mecanismo de dispêndio do patrimônio comum e o do fundo patrimonial devem ser distintos: eventualmente devem existir gestores diferentes na estrutura da organização para deliberar sobre o gasto de cada um. O tema de governança é tratado mais detidamente no item a seguir, mas, a princípio, para decidir sobre dispêndio do fundo patrimonial, deve haver deliberação do órgão responsável pela estratégia de longo prazo. Frequentemente, a instância responsável é o órgão de deliberação máximo (conselho curador ou assembleia geral) ou um equivalente ao conselho de administração, criado como uma espécie de representação do equilíbrio de forças na última instância de governança, com mais agilidade e, por vezes, com participações de conselheiros independentes. Ou, alternativamente, a previsão de regras em uma política de resgate, aprovada pela última instância de governança e executada pela administração executiva. Sem esses elementos objetivos, quais sejam (i) diferentes posições a deliberar sobre o dispêndio do fundo patrimonial e do patrimônio corrente ou (ii) alguma política de resgate ou deliberação de instância estratégica, acredita-se que a entidade – ainda que conserve seu patrimônio ao longo do tempo – não deve ser considerada como titular de fundo patrimonial. Em segundo lugar, a questão da gestão pelo doador-titular também merece alguma ref lexão. Com efeito, é possível que a enti> 30 dade acumule patrimônio pela prestação de serviços ou pela apropriação de outras receitas que não a captação de doações. Nessa hipótese, não há um equivalente ao instituidor da fundação e, especialmente para o conceito de endowment, não há o ato de dotação, de transferência patrimonial destinada a um determinado fim de interesse social. A administração dos recursos pela própria entidade que os originou é mera gestão de patrimônio próprio, particular – ainda que seus frutos devam ser aplicados integralmente na atividade de interesse social a que se destina. Isso diverge da situação em que a entidade administra um patrimônio doado para uma determinada finalidade: inexiste a preocupação de aderência à intenção do doador, tampouco se cogita um conf lito de agência entre gestão do fundo patrimonial e instituidor. Nesse sentido, seria importante distinguir o patrimônio próprio, que é de aplicação livre, do fundo patrimonial. Sem haver um aporte externo, em princípio, não há fundo patrimonial propriamente dito28 . No entanto, caso a entidade voluntariamente segregue parte de seu patrimônio, o submeta a uma gestão especial com todas as outras características de fundo patrimonial e divulgue isso com o objetivo de captar novas doações, parece razoável que, a partir desse momento, o patrimônio segregado passe a ser tratado como fundo patrimonial. Outro fator relevante para comparar modelos é o tratamento tributário potencialmente diverso entre a entidade gestora do fundo patrimonial e a beneficiada por seus rendimentos. Via de regra, os incentivos fiscais decorrem da atuação da entidade em determinados temas de interesse social. Assim, a entidade responsável pelas atividades de interesse social pode gozar de algum benefício tributário aproveitado pelo fundo patrimonial nos casos em que não haja pessoa jurídica diversa com objetivo exclusivo de gestão. Isso porque a atividade de gestão de patrimônio não goza, por si só, de incentivos tributários. Por outro lado, o modelo com duas pessoas jurídicas exige uma transferência patrimonial entre a entidade gestora do fundo e a entidade que executa a atividade de interesse social. Essa transferência pode ser tributada como doação a depender da interpretação do fisco acerca da operação. O item 1.6 trata da questão tributária mais detidamente. Por ora, importa fixar a vantagem do modelo com pessoa jurídica única com relação à incidência tributária. > 31 2. GOVERNANÇA Pelo discorrido até o momento, a governança representa uma questão central para os fundos patrimoniais. Um dos modelos apresentados discutiu a necessidade de um conjunto de regras de governança que permita a gestão do patrimônio segregado para persecução dos objetivos de geração perpétua de renda e financiamento da atividade de interesse social. Esse desafio de perenidade depende também da capacidade de a instituição renovar seus quadros. De um lado, o sistema de governança deve garantir a estabilidade para que a entidade funcione adequadamente ao longo do tempo, provendo recursos de forma previsível à atividade de interesse social. De outro, é importante que a entidade possa adaptar-se às transformações sociais e à eventual evolução da atividade de interesse social financiada, bem como permita a substituição de pessoas sem a perda da identidade institucional. A solução do dilema flexibilidade-rigidez ou estabilidadeadaptabilidade é uma tarefa complexa. A seguir são tratados tópicos que contribuem para a reflexão sobre o assunto. 2.1. EXERCÍCIO DO CONTROLE A questão do exercício do controle em última instância de uma instituição está intimamente relacionada aos seus objetivos e perpetuidade. É a partir do controlador que a entidade escolhe seus demais administradores e modifica características constitucionais, como seus objetivos, o local de seus estabelecimentos, a forma e as regras para admissão e expulsão de membros. Ou seja, qualquer pessoa jurídica é o resultado da vontade de seu controlador. Compreender como o poder de controle é exercido e como poderá ser modificado no futuro é fundamental para avaliar a capacidade de a entidade perpetuar-se, bem como de atingir ou perseguir seus objetivos com maiores ou menores desvios ao longo do tempo. Nesse sentido, a composição do tipo fundação é bastante peculiar na medida em que a disciplina legal não aponta claramente um controlador, mas apenas liga o patrimônio afetado a uma causa, a > 32 um propósito, sem preocupar-se com quem dirige, planeja e controla as atividades da entidade, ou ainda com a eleição das pessoas responsáveis pela administração. Na composição do tipo associação, os membros fundadores definem no estatuto da entidade como será a estrutura de governança e como se renovam os membros. A lei determina apenas que a alteração do estatuto e a destituição dos administradores devem ser deliberadas diretamente pelo conjunto dos associados. A interpretação sistemática do Código Civil permite compreender que a assembleia geral é o controlador das associações29. De certa forma, a assembleia geral desempenha um papel semelhante ao conselho curador na estrutura de governança de uma fundação, como última instância da estrutura de controle. Nos dois casos – assembleia geral e conselho curador –, é possível que não haja uma relação de propriedade entre o controlador e a entidade, pois o associado não é titular de um direito de propriedade sobre quotas de capital da associação, assim como não o é o membro do conselho curador. O descolamento entre a titularidade da propriedade e o poder de controle 30 foi justamente o motor do desenvolvimento da governança corporativa a partir da obra de Berle e Means 31. Assim como na grande empresa de capital disperso, não é possível identificar o “dono” de uma fundação ou associação. Aliás, em algumas grandes companhias identifica-se um conjunto de pequenos acionistas com capital atomizado, incapazes de – pelo direito de voto decorrente de sua participação – controlar a companhia. A propriedade – no sentido de titularidade do capital da entidade – perde importância no sistema corporativo (BERLE; MEANS, 1933, p. 68), assim como é irrelevante no terceiro setor. Dessa forma, guardadas as peculiaridades de propósito, o problema do poder de controle destacado da propriedade do patrimônio é bastante similar nas companhias de capital disperso e nas entidades sem fins lucrativos. A aproximação da companhia de capital disperso, chamada de public company no ordenamento norte-americano, das OSC é notada inclusive por Berle e Means 32 . A dispersão dos interesses e interessados – seja de titulares do capital social, seja de outros interessados, como no caso das entidades sem fins lucrativos – leva a uma questão sobre quão democrática deve ser a estrutura de governança no diálogo com o controle de últi> 33 ma instância. Entre as ineficiências da democracia representativa e da democracia direta consideradas isoladamente, o sistema deve permitir que o controle mais ordinário seja exercido por poucos representantes – conselho – sujeitos a um controle menos frequente pela reunião dos interessados (BLACK; KRAAKMAN, 1996, p. 258-259). 2.2. DISSOCIAÇÃO DE PROPRIEDADE E CONTROLE A corporação, a entidade personificada distinta de seus fundadores, dotada, pois, de separação patrimonial e de um sistema decisório capaz de solucionar o conflito de interesses dos sócios, é considerada um elemento fundamental para o desenvolvimento econômico a partir do feudalismo (BERLE; MEANS, 1933, p. 4). A inexistência da relação de propriedade entre controladores e entidade elimina o motor tradicional da livre-iniciativa de empreender. Isto é, na relação tradicional de propriedade, presume-se que os titulares usarão a propriedade da forma mais eficiente possível para obter o maior retorno possível. Nas companhias de capital disperso, os controladores normalmente não são afetados relevantemente pela maior ou menor quantidade de lucros (BERLE; MEANS, 1933, p. 8-9). Da mesma forma, no terceiro setor, os responsáveis pela gestão da entidade não têm interesse econômico no resultado da operação. No limite, eles têm interesse na manutenção de sua ocupação – nos casos em que é remunerada –, mas a eficiência além do suficiente para evitar a insolvência da entidade não tem um incentivo econômico direto. A oportunidade para o conflito de agência é óbvia 33 . Pois, se os controladores e os afetados pelos resultados da entidade são pessoas distintas – tanto nas companhias de capital disperso quanto nas entidades do terceiro setor –, o que garante que os controladores agirão no melhor interesse dos beneficiários das respectivas entidades em detrimento de seu próprio interesse? A lógica econômica liberal clássica, segundo a qual o melhor resultado social é obtido quando cada indivíduo persegue o seu interesse, é afrontada diretamente. Por outro ângulo, o sucesso do sistema de governança pode ser visto como a capacidade de manter uma promessa (MACEY, 2008, p. 16). No caso das entidades sem fins lucrativos, a promessa da gestão não se dirige aos investidores, mas ao conjunto de pessoas afetado pela > 34 atuação da entidade. O sistema de governança deve procurar mitigar os possíveis conflitos e, sempre que exequível, alinhar os interesses dos controladores aos propósitos da entidade. A relação especial das organizações gestoras de fundos patrimoniais com os doadores, em razão justamente do aporte de recursos vinculado a um fim determinado, é abordada ao longo deste livro. É importante que o sistema de governança das organizações seja capaz de manter a promessa de aplicação dos recursos conforme determinado pelo doador. Como já referido, a dotação dos recursos é um elemento relevante para regulação. Na estrutura com o fundo patrimonial gerido por entidade diversa da instituição beneficiada, existe ainda a possibilidade de haver conflito entre os objetivos perseguidos pela gestão do fundo e os da instituição beneficiada. 2.3. ESPÉCIES DE CONTROLE É importante compreender como o poder de controle é exercido e mantido para propor um sistema de governança capaz de resolver ou mitigar conflitos de interesses. Berle e Means (1933, p. 70) propõem uma classificação de cinco tipos de controle, em que o distanciamento entre propriedade e controle é incrementado: (i) controle pela propriedade quase absoluta; (ii) controle majoritário; (iii) controle por dispositivo contratual sem posição majoritária; (iv) controle minoritário; (v) controle gerencial. Como os autores consideram entidades com fins lucrativos, em que o controle é uma prerrogativa-pressuposta da propriedade, as duas primeiras formas são, logicamente, decorrentes da propriedade e de pouco interesse para esta análise. Aqui uma importante diferenciação faz-se necessária, entre controle de direito, presente nos três primeiros tipos, e controle de fato, nos dois últimos. O controle de fato depende de uma situação conjuntural. Ainda que duradouro, é, por natureza, menos estável que o controle de direito. Nada impede que, em uma companhia controlada pelo grupo de administradores, surja uma liderança entre os acionistas dispersos que concentre votos suficientes para destituir os administradores e eleger um novo grupo. O controle minoritário também pode ser superado > 35 por uma “minoria maior” a qualquer momento. Especialmente nas hipóteses de controle de fato, essa autoridade pode vir a ser exercida por um grupo de credores-financiadores (BERLE; MEANS, 1933, p. 90). Essa constatação é especialmente útil para analisar a hipótese de controle da entidade beneficiada pelo fundo patrimonial. Em certa medida, a hipótese de controle pelo financiador já pode ser observada no terceiro setor no caso das organizações sociais 34 que dependem exclusivamente ou principalmente de financiamento público. Pode-se, inclusive, identificar um misto de controle contratual – por meio do contrato de gestão – e controle de fato por credor-financiador. O grupo de associados da organização social tende a não deliberar em desacordo com o financiador, sob pena de resolução do contrato de gestão e, em última análise, de extinção da própria organização social. Nesse sentido, o ente público financiador tem o poder de controle de última instância sobre a organização social com fundamento no controle de fato. O mesmo ocorre com a entidade sem fins lucrativos que depende exclusivamente ou principalmente das doações de uma empresa ou grupo de empresas. É esperado que o grupo de gestores da entidade sem fins lucrativos não pratique qualquer ato em desacordo com a entidade financiadora, sob pena de fazer cessar a fonte de financiamento e de inviabilizar a continuidade da entidade 35 . 2.4. DEPENDÊNCIA E CONTROLE EFETIVO É evidente que o poder de controle pode ou não ser exercido, tanto nas hipóteses de controle de direito, quanto mais nas de controle de fato. Uma companhia com acionista controlador pode eventualmente ser controlada pelo grupo de administradores por um longo período, com pouca ou nenhuma influência dos proprietários sobre os rumos da entidade. No caso do controle de fato, a hipótese é mais provável. É possível que um eventual financiador, ainda que responsável por mais de 90% das receitas da entidade, não exerça qualquer poder de controle na entidade financiada. O fato de o poder de controle remanescer potencial, isto é, não ser exercido em alguns casos, não invalida a teoria. O financiador tem um poder de controle importante sobre a entidade financiada, que será tanto maior quanto maior for a dependência da financiada em relação ao financiador. > 36 Como se debate no capítulo 4, a Lei no 13.800/2019 distinguiu o regramento dos fundos que apoiam entidades com exclusividade. Especialmente quando a exclusividade ocorrer em sentido inverso, ou seja, a entidade beneficiada tiver como fonte exclusiva de financiamento o fundo patrimonial, a possibilidade de seu controle pela entidade é elevada. Daí a importância de tratamento adequado, no sentido de evitar o conflito de interesses entre a gestão do fundo patrimonial e a da entidade beneficiada. A conceituação de controle apartado de propriedade era uma novidade no início do século passado, e pode-se creditar grande parte do sucesso da obra de Berle e Means a essa distinção 36 . Em muitos casos, o controle efetivo é multifatorial. Apesar do esforço didático para classificar situações de controle das maiores companhias norte-americanas do início do século XX, Berle e Means (1933, p. 90) constataram que o poder de controle efetivo pode ser, em certos casos, resultado de fatores imponderáveis, como a influência pessoal ou o interesse indireto de outras entidades e instituições. O mesmo ocorre com frequência no terceiro setor e tende a se reproduzir nos fundos patrimoniais. O controle de fato pode decorrer de fatores imponderáveis, como a relevância técnica pessoal de um determinado gestor do fundo para o desenvolvimento da atividade de interesse social, por exemplo. O fato de o controle ser um fenômeno complexo não invalida o esforço de análise, pelo contrário, torna ainda mais relevante a tentativa de identificar elementos objetivos, na medida do possível, do exercício do controle. 2.5. MANIFESTAÇÕES DO PODER DE CONTROLE Nos debates sobre governança, ao se avaliar mais objetivamente o controle, com frequência a distinção entre administração e controle acaba por ser negligenciada. A administração é o conjunto de pessoas que, por investidura legal – nos termos da lei e dos estatutos –, tem o poder e a responsabilidade de gerir o patrimônio da entidade37. O controlador pode ser definido como um indivíduo ou grupo de pessoas que – sem necessariamente ocupar uma posição dos quadros de administração – influencia de forma determinante, senão absoluta, a gestão da entidade38. > 37 O exercício do poder de controle foi primeiro tratado nas cortes norte-americanas, naturalmente, por seus aspectos patológicos. O recurso ao poder judiciário questionava o exercício do direito de voto ou de influência dominante sobre a administração, em prejuízo da companhia e para benefício do próprio controlador39. O controle pode ser exercido nas companhias: (i) por meio da inf luência sobre os administradores da entidade; (ii) diretamente, por exemplo, pelo exercício do direito de voto em assembleia que elege os administradores ou aprova contas; (iii) por meio da alienação do controle (BERLE; MEANS, 1933, p. 239). Note-se que a alienação do poder de controle não é permitida nas entidades sem fins lucrativos. Como não se reconhece a propriedade sobre o capital social – os ativos da entidade – a seus membros, seja nas associações 40 ou nas fundações,41 não se cogita a alienação do poder de controle. Aliás, como aventado anteriormente, as organizações do terceiro setor representam um agravamento do mesmo problema identificado por Berle e Means (1933) em relação ao completo descolamento entre propriedade e controle. Nas fundações e associações não há um conjunto de proprietários que esperam obter resultados do emprego do patrimônio: o benefício esperado é social, coletivo, não privado. A contrariedade à lógica liberal-individualista é marcante. Excluída a alienação, restam duas manifestações do poder de controle. O exercício do direito de voto tem suporte legal. O conselho curador nas fundações e a assembleia geral nas associações – combinada com o conselho de administração, em alguns casos – estão indicados nos estatutos sociais e seu poder político é disciplinado de forma objetiva. A despeito da formalidade na eleição e no exercício do mandato, inexiste mecanismo legal para tratamento do abuso do exercício do direito de voto. A organização gestora do fundo patrimonial tem como finalidade manter seu patrimônio ao longo do tempo, provendo resgates adequados à atividade que pretende financiar. Assim, todo exercício do poder de controle deve manter-se fiel a esse propósito. A decisão de maior relevância em abstrato para o exercício do direito de voto certamente é a eleição dos administradores. A indicação adequada dos administradores impacta dramaticamente a segunda possibilidade de exercício do controle, qual seja, a inf luência indireta de > 38