EBOOK: Agenda da sustentabilidade econo?mica das organizac?o?es da sociedade civil no Supremo Tribunal Federal ?

COLEÇÃO SUSTENTABILIDADE ECONÔMICA DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL Agenda da sustentabilidade econômica das organizações da sociedade civil no Supremo Tribunal Federal Fundos patrimoniais e organizações da sociedade civil Agenda da sustentabilidade econômica das organizações da sociedade civil no Supremo Tribunal Federal COORDENAÇÃO Aline Gonçalves de Souza Aline Viotto Eloísa Machado de Almeida AUTORAS Eloísa Machado de Almeida Luíza Pavan Ferraro REALIZAÇÃO PARCERIA APOIO COLEÇÃO SUSTENTABILIDADE ECONÔMICA DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL Agenda da sustentabilidade econômica das organizações da sociedade civil no Supremo Tribunal Federal SÃO PAULO, 2020 EXPEDIENTE CONSELHO DE GOVERNANÇA Americo Mattar – Fundação Telefônica Vivo Atila Roque – Fundação Ford Fábio Deboni – Instituto Sabin Giuliana Ortega – Laudes Foundation Guilherme Coelho – Instituto República Inês Lafer – Fundação Betty e Jacob Lafer Leandro Pinheiro – Fundação FEAC Luis Fernando Guggenberger – Instituto Vedacit Maria Alice Setubal – Fundação Tide Setubal (Presidente) Maria de Lourdes Nunes – Fundação Grupo Boticário Mônica Pinto – Fundação Roberto Marinho Virgílio Viana – Fundação Amazonas Sustentável CONSELHO FISCAL Cibele Demetrio Zdradek – Instituto Grupo Boticário Odair Barros da Silva – Fundação Telefônica Vivo Tatiana Zanotti Gonçalves – Instituto Clima e Sociedade SECRETÁRIO-GERAL José Marcelo Zacchi supervisão: José Marcelo Zacchi e Oscar Vilhena Vieira coordenação: Aline Gonçalves de Souza, Aline Viotto e Eloísa Machado de Almeida autores: Eloísa Machado de Almeida e Luíza Pavan Ferraro apoio técnico: Ana Claudia Andreotti e Letícia de Oliveira projeto gráfico e diagramação: Luciano Schinke preparação de texto: Camilla Medeiros revisão: Patrícia Calazans AGRADECIMENTOS Agradecemos à equipe da FGV Direito SP e do Grupo de Institutos Fundações e Empresas (GIFE) e às autoras da pesquisa presente nesta publicação, Eloísa Machado de Almeida e Luíza Pavan Ferraro, que integram o Supremo em Pauta, da FGV Direito SP. Esta publicação não seria a mesma sem todos(as) os(as) participantes dos encontros do Grupo Sustenta OSC e das reuniões do OSC em Pauta, que, com suas experiências no campo e generosa disposição para debater e comentar as pesquisas, contribuíram de forma inestimável para consolidar este trabalho. Nesse sentido, somos também gratos ao esforço inicial de levantamento do tema da pesquisa realizado pela pesquisadora Márcia Araújo Sabino de Freitas. O projeto Sustentabilidade Econômica das Organizações da Sociedade Civil foi idealizado por um time de pessoas que se dedicam incansavelmente a pensar o campo de atuação da sociedade civil no Brasil: Andre Degenszajn, Aline Gonçalves de Souza, Iara Rolnik e Mariana Levy. Agradecemos também ao Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea), parceiro deste projeto, e aos financiadores que tornaram possível esta iniciativa: Instituto Arapyaú Instituto de Cidadania Empresarial (ICE) Fundação Lemann Laudes Foundation União Europeia SUMÁRIO Apresentação………………………………………………………………………………………………………………………11 Introdução……………………………………………………………………………………………………………………………..13 capítulo 1 – Agenda das OSCs no STF: tipos de ações, relatores e temas……………………………………………………….17 capítulo 2 – Amicus curiae. ………………………………………………………………………………………………25 capítulo 3 – Principais temas de alta relevância para a agenda das OSCs. ………………………………………………………………………….35 Caracterização das entidades beneficentes de assistência social………………………………………………………………………………………38 Alcance da imunidade. ……………………………………………………………………………………47 Quem mais merece imunidade. ………………………………………………………………………..51 ITCMD……………………………………………………………………………………………………………..54 Destinação de receitas tributárias e incentivos fiscais à doação…………………………………………………………………………56 Prescritibilidade de ações de ressarcimento por danos ao erário………………………………………………………………………………………..58 Participação de trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa……………………………………………………………………………..60 Sociedade com OSCs, licitação e investimento………………………………………….61 Extinção de associações civis……………………………………………………………………….63 Prestação de contas………………………………………………………………………………………64 Supervisão das OSCs……………………………………………………………………………………66 Discriminação de ONGs. ……………………………………………………………………………….67 Conclusão. …………………………………………………………………………………………………………………………….69 Nota metodológica. …………………………………………………………………………………………………………..73 Notas……………………………………………………………………………………………………………………………………….79 Referências bibliográficas. …………………………………………………………………………………………….87 Apêndices. …………………………………………………………………………………………………………………………….91 APRESENTAÇÃO A presente publicação integra a coleção Sustentabilidade Econômica das Organizações da Sociedade Civil e apresenta os resultados das pesquisas desenvolvidas no âmbito do projeto de mesmo título, desenvolvido pelo Grupo de Institutos Fundações e Empresas (GIFE) em parceria com a Coordenadoria de Pesquisa Jurídica Aplicada da FGV Direito SP e com o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea). O projeto conta com o apoio financeiro da União Europeia (no âmbito do programa EuropeAid/150217/DD/ACT/BR), Instituto Arapyaú, Instituto de Cidadania Empresarial (ICE), Fundação Lemann e Laudes Foundation. Com duração de três anos e prorrogação por seis meses (20172020), o projeto teve como foco investigar quatro subtemas relacionados à sustentabilidade econômica das Organizações da Sociedade Civil (OSCs): (i) a implementação da Lei nº 13.019/2014 (Novo Marco Regulatório das OSCs); (ii) as barreiras tributárias a doações às organizações (Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCMD); (iii) os incentivos a doações de pessoas físicas às organizações; além dos (iv) fundos patrimoniais. Além disso, realizou mapeamento de proposições legislativas no Congresso Nacional e de ações judiciais nas Cortes Superiores. A premissa que norteia as ações do projeto é a de que, nas últimas décadas, o protagonismo assumido pelas Organizações da Sociedade Civil na garantia e afirmação de direitos não foi acompanhado por avanços correspondentes dos mecanismos de financiamento à disposição dessas entidades. Ao contrário, nesse período, as OSCs têm experimentado ameaças à sua sustentabilidade em razão da baixa capacidade de geração de recursos próprios, da fragilidade dos mecanismos de financiamento e do cenário de insegurança jurídica na relação com o Estado. Esse cenário agravou-se nos últimos anos com a redução dos financiamentos internacionais e, no plano doméstico, em virtude da escassez de recursos públicos e privados. > 11 Diante desse contexto, o projeto e suas pesquisas buscam contribuir para o aperfeiçoamento do ambiente regulatório do país de forma a estimular o repasse de recursos, especialmente privados, para as OSCs. O trabalho realizado tem o intuito de produzir diagnósticos e sugerir propostas para a superação do desafio da sustentabilidade econômica. Esta publicação é o quinto volume da coleção e aborda a agenda da sustentabilidade das OSCs no Supremo Tribunal Federal (STF). Levantamento inédito feito pelo Supremo em Pauta, da FGV Direito SP, identificou as ações judiciais que aguardam decisão liminar ou definitiva que são de interesse das organizações, com foco no tema da sustentabilidade econômica. O objetivo é possibilitar o conhecimento da pauta futura do STF e contribuir para a atuação direta e indireta das organizações a fim de subsidiar ações de incidência para aperfeiçoamento do seu ambiente de atuação. Dessa forma, pretende-se contribuir para a sustentabilidade das próprias organizações e para a continuidade de suas ações no monitoramento e aprimoramento das instituições estatais, na promoção da participação ativa da cidadania, bem como na garantia e ampliação de direitos. O fortalecimento das organizações é um objetivo que interessa a toda a sociedade, pois, em última instância, colabora para a consolidação e o aprofundamento da democracia. Esperamos que este material possa subsidiar os próximos passos nessa trilha. BOA LEITURA! José Marcelo Zacchi e Oscar Vilhena Vieira > 12 Introdução > 14 A Constituição Federal (CF) de 1988 estabeleceu um marco de atuação para as Organizações da Sociedade Civil (OSCs) ao prever a liberdade de associação enquanto direito fundamental (art. 5º, XVII) e o pluralismo enquanto valor político fundamental (art. 1º, V). Como todo direito fundamental, a liberdade de associação faz desdobrar no Estado deveres correspondentes de respeito, proteção e realização1 . Assim, ao reconhecer a liberdade de associação como um direito, o Estado se obriga a: (i) não interferir na esfera de liberdade associativa da sociedade civil, de modo a frustrar ou embaraçar seu funcionamento; (ii) adotar medidas para assegurar que particulares (empresas, indivíduos ou outras associações) não violem a liberdade de associação; e (iii) envolver-se ativamente em medidas de fortalecimento da liberdade de associação. Dessa forma, leis, políticas públicas e decisões judiciais devem ser interpretadas a partir da sua capacidade de respeitar, proteger e realizar o direito constitucional à liberdade de associação, tarefa que tem sido desempenhada precipuamente pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Esta publicação traz um levantamento inédito sobre ações judiciais que trazem à tona aspectos importantes para a delimitação do direito à liberdade de associação, mais especificamente relacionadas à dimensão da sustentabilidade das OSCs. Com o objetivo de mapear ações ainda em tramitação, a publicação apresenta uma agenda prospectiva do tema no Supremo Tribunal Federal, permitindo a incidência de atores que buscam o aprimoramento do marco normativo das Organizações da Sociedade Civil 2 . O presente relatório também traz informações gerais sobre as ações, os relatores e os temas que compõem o banco de dados – denominado Agenda da Sustentabilidade das Organizações da Sociedade Civil no Supremo Tribunal Federal –3 , além das ações mais relevantes, agrupadas em grandes temas em uma análise qualitativa dos argumentos e atores do processo, com ênfase nos amici curiae. O banco ainda traz outras ações e, em formato digital, permite atualização. > 15 > 16 CAPÍTULO 1 Agenda das OSCs no STF: tipos de ações, relatores e temas A pesquisa reúne 158 ações em trâmite no Supremo Tribunal Federal que tratam de temas relacionados à sustentabilidade das Organizações da Sociedade Civil4. Desse total, 36,71% (58 ações) são ações pertencentes ao controle concentrado de constitucionalidade; 9,49% (15 ações) são recursos extraordinários com repercussão geral (RE/RG), sendo a maior parte do banco; e 53,80% (85 ações) são ações de outras classes processuais de controle difuso5 . GRÁFICO 1 – QUANTIDADE DE AÇÕES, POR CLASSE PROCESSUAL, RELATIVAS À SUSTENTABILIDADE DAS OSCS NO STF ADC 0,63% ADI 32,28% ADPF 3,80% AI AR 3,16% 0,63% ARE 20,25% MI 1,27% MS 1,27% Pet 1,27% PSV Rcl 0,63% 1,90% RE/RG 9,49% RE 18,99% RMS SS > 18 3,80% 0,63% Fonte: elaboração própria, 2020. Especificando as ações de controle concentrado, 32,28% do total são ações diretas de inconstitucionalidade – ADI (51 ações); 3,80% são arguições de descumprimento de preceito fundamental – ADPF (seis ações); e apenas 0,63% são ações declaratórias de constitucionalidade – ADC (uma ação). Não há nenhuma ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO). Com relação às outras classes processuais, pertencentes ao controle difuso de constitucionalidade, cujos efeitos, ao menos em tese, estão limitados às partes das ações, predominam os recursos extraordinários sem repercussão geral (RE), com 18,99% (30 ações), e os agravos em recursos extraordinários (ARE), correspondendo a 20,25% do total (32 ações). Vale destacar que a quase totalidade dessas ações diz respeito a questões tributárias que discutem ora a caracterização das entidades sujeitas à imunidade, ora a pertinência e extensão dessa imunidade ou isenção a determinados tributos. Ainda compõem o banco ações das seguintes classes: recurso em mandado de segurança (RMS), com 3,80% (seis ações); agravo de instrumento (AI), com 3,16% (cinco ações); reclamações (Rcl), com 1,90% (três ações); mandado de injunção (MI), mandado de segurança (MS) e petições (Pet), com 1,27% cada (duas ações); e ação rescisória (AR), proposta de súmula vinculante (PSV) e suspensão de segurança (SS), com 0,63% cada (uma ação). No que se refere às relatorias dessas ações, o ministro Marco Aurélio concentra o maior número delas, 19,62% (31 ações), seguido do ministro Roberto Barroso, com 12,66% (20 ações), e da ministra Rosa Weber, com 10,76% (17 ações). Os outros ministros, considerando também aqueles casos que estão sob relatoria do(a) ministro(a)-presidente, concentram menos de 10% dos casos cada: Celso de Mello, com 9,49% (15 ações); Gilmar Mendes, com 8,86% (14 ações); Ricardo Lewandowski e Luiz Fux, ambos com 6,96% (11 ações); Edson Fachin, com 6,33% (10 ações); Dias Toffoli e Cármen Lúcia, com 5,06% (oito ações) cada; e ainda o(a) ministro(a)-presidente e o ministro Alexandre de Moraes, com 4,43% (sete ações) e 3,80% (seis ações) cada, respectivamente. > 19 GRÁFICO 2 – QUANTIDADE DE AÇÕES POR RELATOR(A) 19,62% | M inistro Marco Aurélio 12,66% | M inistro Roberto Barroso 10,76% | M inistra Rosa Weber 9,49% | M inistro Celso de Mello 8,86% | M inistro Gilmar Mendes 6,96% | M inistro Luiz Fux 6,96% | M inistro Ricardo Lewandowski 6,33% | M inistro Edson Fachin 5,06% | M inistra Cármen Lúcia 5,06% | M inistro Dias Toffoli 4,43% | M inistro(a)Presidente 3,80% | M inistro Alexandre de Moraes Fonte: elaboração própria, 2020. O perfil dos litigantes nas ações de controle concentrado de constitucionalidade (ADC, ADI e ADPF) é o seguinte: as confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional aparecem como requerentes em 35,48% dos casos (22 vezes); os partidos políticos com representação no Congresso Nacional, em 30,65% (19 vezes); e a Procuradoria-Geral da República (PGR), em 22,58% (14 vezes), sendo esses os maiores proponentes de ações com pertinência às Organizações da Sociedade Civil. Ainda propuseram ações o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB), em 3,23% dos casos (2 vezes), e os governadores de estado ou do Distrito Federal, em 8,06% (cinco vezes) 6 . A preponderância das confederações, dos partidos políticos e da PGR equivale aos dados gerais de proponentes nas ações diretas de inconstitucionalidade7. > 20 GRÁFICO 3 – AUTORIA DAS AÇÕES DE CONTROLE CONCENTRADO Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil 35,48% 3,23% Governador de estado ou do Distrito Federal 8,06% Partido político com representação no Congresso Nacional 30,65% Procuradoria-Geral da República 22,58% Fonte: elaboração própria, 2020. Esse universo de ações foi dividido também por sua relevância para a agenda da sustentabilidade das Organizações da Sociedade Civil. Foram chamadas de alta relevância aquelas ações que diretamente impactam as OSCs, as que têm potencial de afetar grande número de pessoas ou que permitirão ao tribunal manifestar-se sobre temas ainda não pacificados ou, se pacificados, que poderão ser alterados. De média relevância foram classificadas as que têm urgência intermediária na agenda, dada a concentração dos temas em áreas muito específicas desse campo. Por fim, as ações de baixa relevância são aquelas que podem interessar à sustentabilidade das OSCs, mas que as afetam indiretamente ou dizem respeito a políticas de pequeno espectro. Como de alta relevância, foram classificadas 68,35% das ações (108); de média relevância, 12,66% (20 ações); e de baixa relevância, 18,99% (30 ações), conforme ilustra o gráfico a seguir: GRÁFICO 4 – QUANTIDADE DE AÇÕES POR RELEVÂNCIA 68,35% | Alta 12,66% | Média 18,99% | Baixa Fonte: elaboração própria, 2020. > 21 Considerando as ações de alta relevância, elas predominam nos agravos em recurso extraordinário (ARE), mandados de injunção (MI), mandados de segurança (MS), petição (Pet), proposta de súmula vinculante (PSV), recursos extraordinários (RE), recursos em mandado de segurança (RMS) e suspensão de segurança (SS). Já as de média relevância compõem a maior parte das arguições de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), agravos de instrumento (AI) e reclamações (Rcl). GRÁFICO 5 – RELEVÂNCIA DAS AÇÕES POR CLASSE PROCESSUAL ADC ADI ADPF AI AR ARE MI MS Pet PSV Rcl RE/RG RE RMS SS 20% Baixa > 22 Média 40% Alta 60% 80% 100% Fonte: elaboração própria, 2020. Ainda sobre as ações de alta relevância (108), a maior parte delas (21,30%, o que equivale a 23 ações) está sob relatoria do ministro Marco Aurélio, que também concentra a maior parte do total de ações do banco, seguido pelos ministros Celso de Mello e Rosa Weber, com 12,96% cada (14 ações) e pelo ministro Roberto Barroso, com 11,11% das ações (12). GRÁFICO 6 – AÇÕES DE ALTA RELEVÂNCIA POR RELATORIA 21,30% | M inistro Marco Aurélio 12,96% | M inistro Celso de Mello 12,96% | M inistra Rosa Weber 11,11% | M inistro Roberto Barroso 7,41% | M inistro Luiz Fux 7,41% | M inistro Ricardo Lewandowski 6,48% | M inistro(a)Presidente 5,56% | M inistra Cármen Lúcia 4,63% | M inistro Edson Fachin 3,70% | M inistro Gilmar Mendes 3,70% | M inistro Dias Toffoli 2,78% | M inistro Alexandre de Moraes Fonte: elaboração própria, 2020. Considerando as grandes áreas do Direito, a agenda de sustentabilidade das OSCs se concentra nos temas de direito administrativo, penal, processo penal, trabalhista e tributário, sendo que neste último concentra-se a maior parte das ações de alta relevância, como a discussão sobre o tipo de lei adequada, se ordinária ou complementar, para a caracterização das entidades beneficentes de assistência social que fazem jus à imunidade tributária constitucional; ações que tratam sobre a pertinência da imuni> 23 dade no caso de alguns tributos, quando da destinação ou não para a finalidade essencial da entidade e discussões sobre quem merece imunidade; sobre atividades filantrópicas com preceito religioso. Além disso, a agenda contempla algumas ações que tratam diretamente do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) e da destinação de valores para entidades a partir de fundos e isenções tributárias. Na área de direito administrativo, reúnem-se as questões que de forma mais abrangente afetam as OSCs, como discussões sobre prescritibilidade das ações de ressarcimento por danos ao erário, prazos para anulação de atos da Administração Pública, forma de prestação de contas em caso de convênios, licitação em caso de prestação de serviço por Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip), extinção de associação civil e supervisão e monitoramento das atividades de organismos internacionais e de Organizações Não Governamentais (ONGs). Já na área de direito penal, concentram-se ações que tratam de posições de ministro de Estado com relação às ONGs. GRÁFICO 7 – RELEVÂNCIA DAS AÇÕES POR GRANDE TEMA 84,26% 60% 43,33% 40% 26,67% 23,33% 14,81% 6,67% 0,93% Administrativo Baixa Penal Média Processo penal Alta Trabalhista Tributário Fonte: elaboração própria, 2020. Antes de adentrar em uma análise mais profunda das principais ações de alta relevância que se destacam neste banco para a sustentabilidade das OSCs, cabe fazer algumas considerações sobre a participação social neste universo de ações. > 24 CAPÍTULO 2 Amicus curiae O levantamento das ações que compõem a agenda de sustentabilidade econômica das Organizações da Sociedade Civil no STF, para além do conhecimento dos temas que serão decididos pelo tribunal nos próximos meses e anos, permite que a sociedade civil interessada nessas questões se mobilize a fim de contribuir com o tribunal e auxiliar os ministros acerca de cada uma delas. Isso é possível, principalmente, por meio do amicus curiae, expressão em latim que significa “amigo da corte”8 . O amicus curiae não é parte (autora ou ré) no processo, mas como possui interesse no caso, pode pedir para participar do processo, apresentando argumentos, informações e posicionamentos que são levados ao(à) juiz(a) no intuito de influenciar a sua decisão9. São pessoas naturais10 ou jurídicas, órgãos e entidades que identificam uma ação como relevante, cuja decisão pode ter impacto na sua vida e nas suas atividades. De maneira geral e de modo mais pertinente a esse tipo de participação no Supremo Tribunal Federal, a disciplina legal do amicus curiae está no Código de Processo Civil – CPC (Lei nº 13.105/2015), que trouxe diversas disposições novas comparadas à situação anterior, na lei que trata da ação direta de inconstitucionalidade, da ação declaratória de constitucionalidade e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão (Lei nº 9.868/1999) e naquela que trata da arguição de descumprimento de preceito fundamental (Lei nº 9.882/1999). Os amici curiae podem espontaneamente pedir para participar do processo ou ainda ser chamados pelas partes e pelo(a) próprio(a) juiz(a) ou relator(a) da ação, de qualquer classe processual11. A este(a) é que cabe a decisão sobre seu ingresso como amicus. Para isso, devem ser considerados os critérios de (i) relevância da matéria, (ii) especificidade do tema objeto da demanda ou repercussão social da controvérsia e (iii) representatividade dos postulantes12 . Portanto, diante de uma determinada ação, a consideração que se faz é sobre a capacidade daquele que pede o ingresso como amicus em contribuir com a resolução da controvérsia. Muitas vezes, quando existe alto número de pedidos de ingresso ou ainda alto número se valendo de argumentos semelhantes e com a mesma expectativa de resultado, o(a) relator(a) pode optar pelo deferimento daqueles mais representativos. Sendo autorizado o ingresso no processo como amicus curiae, a entidade poderá juntar memoriais, com toda a argumentação do caso, > 26 e/ou realizar sustentação oral, no dia de julgamento da ação pelo STF, o que também será definido pelo(a) relator(a) no momento do deferimento. As capacidades dos amici curiae no processo foram construídas pela jurisprudência ao longo dos anos. Dessa forma, hoje elas incluem a possibilidade de sustentação oral, audiências em gabinetes e juntada de documentos e informações a qualquer momento13 . Duas questões causam maior controvérsia em relação ao amicus curiae. O primeiro aspecto é relacionado ao prazo limite de solicitação de ingresso. Na verdade, não existe uma proibição de que os interessados protocolem seus pedidos de participação na ação, mas consolidou-se entendimento de que esse pedido poderá ser apreciado se feito até o momento em que o(a) relator(a) libera o processo para julgamento14. Esse não é um prazo que se possa controlar, porque não há padrão para que o(a) relator(a) entenda que um processo está pronto para ser julgado, o que depende de muitos fatores. Como existe divergência no tribunal em relação a esse aspecto, considerando ser o caso de alta relevância e as contribuições capazes de auxiliar os ministros e ministras, vale a tentativa de ingresso. O segundo aspecto é que tanto o CPC quanto a Lei nº 9.868/1999 estabelecem que a decisão do(a) relator(a) ou juiz(a) que admite o ingresso é irrecorrível, sendo possível apenas oposição de embargos de declaração e recurso contra decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas (art. 138, §§ 1º e 3º, do CPC/2015). Contudo, vale destacar que essa também é uma compreensão que encontra divergência entre os ministros do STF, entendendo alguns deles que não se admite recurso apenas contra decisão que defere o ingresso como amicus, sendo possível, então, a impugnação da decisão que indefere o ingresso15. De modo geral, são poucas as restrições para ingresso de amicus curiae. Havendo representatividade daquele que quer ingresso e capacidade de contribuição em matérias relevantes a serem julgadas pelo tribunal (destacando que a relevância muitas vezes é apenas ressaltada por aqueles que sofrerão diretamente os efeitos da decisão), considerando o prazo definido jurisprudencialmente, as entidades podem e devem participar dos julgamentos no STF. Neste tópico será apresentado o levantamento específico com relação aos atores que se manifestaram nas ações pertinentes à agenda de sustentabilidade das Organizações da Sociedade Civil no STF, > 27 classificados nas categorias propostas por Almeida (2015), buscando captar e dividir os atores pela sua composição e pelo papel que cada um desempenha. A partir desses dados, é possível conhecer a dimensão das ações nas quais já há participação de pessoas e/ou grupos, como também quais são os atores mais e menos recorrentes que buscam essa via de participação. Informações dessa natureza são relevantes para um estudo estratégico no momento de se atuar dentro e fora de litígios de impacto16 . Das 158 ações selecionadas neste estudo, 27,22% (43 ações) possuem ao menos um amicus curiae requerido. O número está um pouco abaixo da média (33%), conforme apontado por Almeida (2015)17. GRÁFICO 8 – QUANTIDADE DE AÇÕES COM E SEM AMICI CURIAE 27,22% | A ções com amici requeridos 72,78% | A ções sem amici requeridos Fonte: elaboração própria, 2020. No total, são 159 atores que buscaram se manifestar como amici curiae, alguns deles mais de uma vez. A maior parte dos atores que já requereu ingresso nas ações selecionadas pertence ao grupo de associações de classe, associações profissionais, sindicatos, federações e confederações, correspondendo a 56,60% dos atores e 61,11% das participações. Com participação aproximada estão as associações de defesa de direitos/Organizações Não Governamentais e as associações de empresas – o primeiro grupo correspondendo a 19,50% dos atores e 16,20% das participações, e o segundo, a 11,32% dos atores e 12,50% das participações. Além deles, defensorias públicas, empresas, entes federativos, Ministério Público, partidos políticos, pessoas físicas e Tribunal de Contas também apareceram como amici curiae nas ações. > 28 GRÁFICO 9 – PERFIL DOS AMICI CURIAE NAS AÇÕES SELECIONADAS Associações de classe, associações profissionais, sindicatos, federações e confederações 90 132 Associações de defesa de direitos / Organizações Não Governamentais 31 35 18 Associações de empresas Defensorias Públicas 27 3 4 8 Empresas Entes federativos Ministério Público Partidos políticos Pessoa física Tribunal de Contas Número de atores 8 3 4 1 1 2 2 2 2 1 1 Quantidade de vezes Fonte: elaboração própria, 2020. De forma bastante notória, a grande parte dos atores que requerem participação como amicus curiae se manifesta por meio de ADI (53,49%), seguida de RE/RG (30,23%). Ainda, aparecem pedidos de habilitação como amicus curiae em ADPF (9,30%) e em ADC, PSV e Rcl (2,33% cada). Pontos como o impacto maior das ações de controle de constitucionalidade e a menor publicidade dada aos casos difusos também devem ser considerados para a análise dessas informações. Destacamos novamente que, com a edição do Novo Código de Processo Civil, a participação como amicus curiae, que antes estava restrita às ações diretas de controle de constitucionalidade, é ampliada para todas as ações, em qualquer fase do processo. Por isso, mesmo que a categoria outras classes processuais > 29 traga ações cujos efeitos são sentidos apenas pelas partes, estes casos podem ser estratégicos para avançar em questões novas ou polêmicas que tratem da sustentabilidade das Organizações da Sociedade Civil. GRÁFICO 10 – CLASSES PROCESSUAIS NAS QUAIS ESTÃO REQUERIDOS OS AMICI CURIAE 53,49% 30,23% 9,30% 2,33% ADC ADI ADPF 2,33% 2,33% PSV Rcl RE/RG Fonte: elaboração própria, 2020. No universo total de ações deste estudo, quatro atores se manifestaram com mais frequência: o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, em quatro ações; a Central Brasileira do Setor de Serviços (Cebrasse), em cinco ações; a Confederação Nacional da Indústria (CNI), em seis ações; e a Federação Brasileira em Telecomunicações (Febratel), também em seis ações. Em relação às categorias utilizadas para classificar essas entidades, são três associações de classe, associações profissionais, sindicatos, federações e confederações e uma associação de empresas. Foram 31 associações de defesa de direitos ou Organizações Não Governamentais que requereram pelo menos uma vez habilitação como amicus curiae nas ações levantadas. Conforme demonstrado na tabela a seguir, poucas solicitaram participação mais de uma vez. > 30 ASSOCIAÇÕES DE DEFESA DE DIREITOS / ORGANIZAÇÕES NÃO GOVERNAMENTAIS Ator Número de vezes Ação Educativa – Assessoria, Pesquisa e Informação 1 Artigo 19 Brasil 1 Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais (ABGLT) 1 Associação de Saúde Ambiental Toxisphera 1 Associação Instituto de Política e Formação Cidadã 1 Associação Internacional Mailê Sara Kalí (AMSK) 1 Movimento Voto Consciente 1 Associação Nacional dos Centros de Defesa da Criança e do Adolescente (Anced) 1 Avante – Educação e Mobilização Social 1 Casa de Cultura Ilé Asé d’Osoguiã 1 Centro de Educação e Cultura Popular (Cecup) 1 Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa) 2 Centro Santo Dias de Direitos Humanos da Arquidiocese de São Paulo 1 Comitê Nacional do Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral (MCCE/SE) 1 Conectas Direitos Humanos 2 Diretório Central dos Estudantes da Universidade do Vale do Rio dos Sinos (DCE Unisinos) 1 Fundação Armando Alvares Penteado (Faap) 1 Gabinete de Assessoria Jurídica às Organizações Populares (Gajop) 1 Grupo de Pesquisa Trabalho e Capital no Direito Social 1 Instituto Alana 1 Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM) 2 Instituto Corpore para o Desenvolvimento da Qualidade de Vida 1 Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP) 1 Instituto Fazendo História 1 Instituto São Paulo Sustentável 1 International Air Transport Association (Iata) 1 Movimento Democrático Universidade para Todos (MDU) 1 Movimento Nacional de Direitos Humanos (MNDH) 2 Núcleo de Prática Jurídica da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro 1 Polis Instituto de Estudos, Formação e Assessoria em Políticas Sociais 1 Via Cultural Instituto de Pesquisa e Ação pela Cultura 1 Fonte: elaboração própria, 2020. > 31 Especificamente sobre as ações de alta relevância, as que contam com pelo menos um pedido de ingresso como amicus curiae diminuem, correspondendo a 13,89%, ou seja, a 15 ações das 108. GRÁFICO 11 – QUANTIDADE DE AÇÕES DE ALTA RELEVÂNCIA COM E SEM AMICI CURIAE 13,89% | A ções com amici requeridos 86,11% | A ções sem amici requeridos Fonte: elaboração própria, 2020. Também nas ações de alta relevância, predominam os pedidos de participação das associações de classe, associações profissionais, sindicatos, federações e confederações, correspondendo a 46,67% dos atores e a 47,37% dos pedidos. Em seguida, mas consideravelmente abaixo dessa primeira categoria, aparecem as associações de defesa de direitos ou Organizações Não Governamentais, com 20% dos atores e 18,42% dos pedidos. Ainda, figuram em mais de uma ação as associações de empresas e os entes federativos. > 32 GRÁFICO 12 – A MICI CURIAE NAS AÇÕES DE ALTA RELEVÂNCIA Associações de classe, associações profissionais, sindicatos, federações e confederações 14 18 Associações de defesa de direitos / Organizações Não Governamentais 6 7 3 Associações de empresas 5 1 Defensorias Públicas 1 1 Empresas 1 1 Entes federativos 2 1 Ministério Público 1 1 Partidos políticos 1 1 Pessoa física 1 1 Tribunal de Contas 1 Número de atores Quantidade de vezes Fonte: elaboração própria, 2020. Como se pode perceber, há pouca participação de amicus curiae nas ações, mesmo nas classificadas como de alta relevância. > 33 > 34 CAPÍTULO 3 Principais temas de alta relevância para a agenda das OSCs Dentre as 158 ações que compõem a agenda de sustentabilidade das OSCs no STF, destacam-se algumas em razão da relevância para as organizações, da especificidade, do alcance da decisão e da capacidade de mudança no entendimento do tribunal a respeito de alguns temas18 . Essas ações foram reunidas nos seguintes grandes grupos: • Caracterização das entidades beneficentes de assistência social: esse grupo reúne ações que tratam da necessidade ou não de lei complementar específica para determinação dos requisitos que devem ser cumpridos pelas entidades para gozo da imunidade tributária. • Alcance da imunidade: este tópico contempla a discussão do alcance da imunidade em relação a alguns tributos, como Imposto sobre Operações Financeiras (IOF), Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) e Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), relacionando-os com as finalidades essenciais das entidades. • Quem mais merece imunidade: além de questões envolvendo os requisitos necessários para caracterização das entidades beneficentes de assistência social e a medida em que tributos são alcançados pela imunidade a que aquelas fazem gozo, um grupo de ações ainda avalia a pertinência da extensão de imunidade a alguns grupos, como sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada, cooperativas e entidades de previdência privada. • ITCMD: ações que tratam especificamente sobre o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação. • Destinação de receitas tributárias e incentivos fiscais à doação: este grupo reúne ações que tratam de medidas que possibilitam ou não a destinação de recursos para entidades do terceiro setor. > 36 • Prescritibilidade de ações de ressarcimento por danos ao erário: discussão sobre instituição ou existência de prazo para ações de ressarcimento por danos ao erário. • Participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa: ação que, do ponto de vista da igualdade entre os trabalhadores, questiona a não equiparação, para esse fim, de pessoas físicas e entidades sem fins lucrativos. • Sociedade com OSCs, licitação e investimento: questões envolvendo quebra de parceria entre o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e uma Oscip, por esta ter supostamente se valido de sua condição para ocultar sócio e, também, ações que questionam a abertura ao capital estrangeiro para investimento em saúde no país. • Extinção de associações civis: reúne duas ações que questionam a alteração do modelo do setor elétrico, que acabou por interferir na dissolução de associações civis sem fins lucrativos. • Prestação de contas: destaque para uma ação que envolve fiscalização do repasse de verbas de saúde pelo Tribunal de Contas da União (TCU), prestação de contas por entidade e solidariedade entre os entes federativos. • Supervisão das OSCs: ação que questiona Medida Provisória (MP) de 2019 que permitiu à Secretaria de Governo da Presidência da República supervisionar organismos internacionais e Organizações Não Governamentais. • Discriminação de ONGs: ação que questiona declarações de ministro de Estado com relação a Organizações Não Governamentais que têm atuado na proteção do meio ambiente. Além do tema das ações, são destacadas também informações sobre sua relatoria, andamentos relevantes (principalmente a liberação da ação para julgamento pelo(a) relator(a) e o julgamento) e pedidos de ingresso como amicus curiae. > 37 CARACTERIZAÇÃO DAS ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL A discussão sobre a caracterização das entidades beneficentes de assistência social está presente no STF há bastante tempo e pode-se dizer que ainda não obteve uma solução definitiva. O maior conflito está em saber se o art. 195, § 7º, da Constituição Federal de 1988 exige que se tenha lei complementar específica para determinar os requisitos a serem preenchidos pelas entidades para gozo da imunidade tributária para seguridade social ou se bastaria lei ordinária para tanto. As ADIs mais antigas a tratarem da questão são as seguintes: 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621. A primeira, a ADI 2.028, foi proposta em 1999 pela então Confederação Nacional da Saúde, Hospitais, Estabelecimentos e Serviços (CNS) a fim de questionar os arts. 1º, 4º, 5º e 7º da Lei Federal nº 9.732/1998, que alteraram o art. 55 da Lei Federal nº 8.212/1991. Tal artigo estabelecia os requisitos a serem cumpridos pelas entidades beneficentes de assistência social para conseguirem isenção das contribuições previdenciárias. Antes das alterações, o art. 55 requeria os seguintes critérios: (i) que a entidade fosse reconhecida como de utilidade pública; (ii) que fosse portadora de Certificado ou Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, renovado a cada três anos; (iii) que promovesse “assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde, de menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes”; (iv) que não remunerasse diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores e nem usufruísse de vantagens ou benefícios; (v) que aplicasse o resultado operacional na manutenção e no desenvolvimento dos objetivos institucionais e apresentasse relatório anual ao Conselho Nacional da Seguridade Social (CNSS). As alterações questionadas nessa ação foram as que acrescentaram que a assistência social seria aquela de “prestação gratuita” (§ 3º), que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) poderia cancelar a isenção caso houvesse descumprimento de algum dispositivo do artigo (§ 4º) e que também se consideraria assistência social “a oferta e a efetiva prestação de serviços de pelo menos sessenta por cento ao Sistema Único de Saúde” (§ 5º). Além disso, questionava-se o artigo que estabelecia que as entidades educacionais e de saúde beneficentes que não o fizessem de forma exclusiva e gratuita seriam beneficiadas ape> 38